收購二手手機進行翻修翻新后再銷售，是否涉嫌假冒注冊商標？

先看具體案例：

行為人鄧某經(jīng)營的公司從事二手手機售賣業(yè)務(wù)。

具體的業(yè)務(wù)流程是：從“愛回收“”等二手電子產(chǎn)品交易平臺通過投標競買的方式購買二手手機，對功能完好、屏幕外觀使用痕跡或者瑕疵的手機，通過質(zhì)檢、分類、維修、更換等比較專業(yè)的流程，把手機維修保養(yǎng)之后再通過自己的“淘寶”“拼多多”店鋪對外銷售。

鄧某公司經(jīng)營的二手手機通過專業(yè)平臺競買購得，都有相應(yīng)的購買發(fā)票；購機后公司進行了質(zhì)檢、分類、維修等對手機的維俢保養(yǎng)工作，對一些外觀有使用痕跡的手機進行了手機外殼更換，包括手機后蓋蓋板以及邊框等，這些手機后蓋蓋板以及邊框通過“閑魚”平臺或者華強北的經(jīng)營商戶等公開渠道購得；手機維修之后，在“淘寶”、“拼多多”平臺店鋪銷售，明確注明所銷售的為“二手手機”。

因鄧某公司所銷售的部分手機后蓋蓋板進行了更換，這些手機后蓋蓋板上面都有手機品牌的品牌名或者標識，公安機關(guān)認為鄧某涉嫌假冒注冊商標罪，對其進行刑事立案并采取刑事強制措施。

收購二手手機翻修翻新后再銷售，是否會涉嫌假冒注冊商標罪？

首先，我們看大家對這個事情的一般常識：

維修翻新后的二手華為、oppo手機還是不是華為、OPPO手機？

對這個簡單的問題，一般人的回答幾乎都是肯定的！

但是作為執(zhí)法、司法的法律專業(yè)人士可能會陷入莫名其妙的困惑！

普通人很難想象：你買了一部華為或者OPPO手機經(jīng)過維修翻新后，它就不是華為或者oppo的手機了？！

既然自己的華為手機維修翻新后還是華為手機，怎么到了商家手里維修翻新后就不是華為手機了呢？！

既然維修、翻新后還是華為、oppo手機，怎么就構(gòu)成假冒（華為、oppo）注冊商標罪了呢？

其次，我們看一下二手手機市場的實際狀況：

據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，中國是世界上手機替換率最高的國家，二手手機存量超過20億，巨大的二手市場隱藏著不可估量的經(jīng)濟利益，致使很多商家投身翻銷二手手機行業(yè)進行商業(yè)獲利。

按照常理，對手機進行處分是所有權(quán)人的物權(quán)，舊物流通也是商業(yè)交易的一大重要組成部分，且國家是鼓勵物盡其用、鼓勵資源再利用、倡導(dǎo)循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展，故翻銷二手手機應(yīng)當被推廣，為何又會以刑事犯罪追訴呢？

對市場上電子產(chǎn)品及其他快消品進行舊物翻銷，是否要動用刑法進行規(guī)制？

鄧某公司對手機的這種回收后經(jīng)翻修翻新后再銷售的行為實際上就是一種舊物翻銷行為。

常見的舊物翻銷有兩類，一種是原物消滅式翻新，也稱再生式翻新，即原物已經(jīng)失去產(chǎn)品的固有功能，收購成本低廉，行為人回收后對原物的核心部件進行更換，卻保留著原物商標，但翻新后的商品與原商品本質(zhì)上已屬于不同的商品。

另一種是原物復(fù)活式翻新，也稱修復(fù)式翻新，即二手舊物未喪失使用功能，基于工作成本及技術(shù)可能性的考慮，行為人對二手舊物進行檢修、打磨、上色、更換少量零配件以完善產(chǎn)品功能，延長產(chǎn)品壽命，翻銷前后并不會發(fā)生實質(zhì)性的變化，翻銷品與原商品大部分上存在一致。

鄧某公司的就是屬于第二種，原物復(fù)活式翻新翻修行為。

如果要以刑法規(guī)制，要以犯罪追訴。

當然先看刑法法條：

《刑法》第213條 假冒注冊商標罪

未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的……

法條的表述非常清楚，除了未經(jīng)注冊商標所有人許可，違背注冊商標人的意志之外，至少還應(yīng)當搞清楚以下幾個基本概念【注冊商標】【同一種商品】【使用】【相同的商標】，以此來判定“假冒”的客觀行為。

鄧某的案例當中，要特別注意【同一種商品】和【使用】這兩個基本概念。

【注冊商標】

根據(jù)《商標法》規(guī)定，經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務(wù)商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權(quán)，受法律保護。

隨著我國對知識產(chǎn)權(quán)保護的重視以及社會主義市場經(jīng)濟體系的完善和發(fā)展，商標以及注冊商標的概念已經(jīng)深入人心，在此不做深入討論。

【同一種商品】

2011年，最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》

五、關(guān)于刑法第213條規(guī)定的“同一種商品”的認定問題

名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為同一種商品。

“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同相關(guān)，公眾一般認為是同一種事物的商品。

認定“同一種商品”應(yīng)當在權(quán)利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產(chǎn)銷售的商品之間進行比較。

法條明確表述為同一種商品，同一商品是不是同一種商品呢？

以本案例為例，市面上流通的手機屬于“名稱相同的商品”，他們都有一個共同的名稱叫手機；“名稱不同但指同一事物的商品”比如我們叫“手機”，臺灣叫“行動電話”，不影響同一種商品的認定。

【假冒】

百度百科把它歸納為：一以假充真；二、冒用他人商品品牌名；三，冒充他人，以他人名義招搖撞騙。

本案例的手機售賣當中的假冒，應(yīng)當就是以假亂真、以假充真、冒充出售，以他品牌或者無品牌的手機冒充品牌的手機，以二手的手機冒充新的手機等冒充行為。

同一個OPPO手機，經(jīng)過檢測、刷機、維修、保養(yǎng)之后，并不是冒充其他品牌手機或者冒充新手機出售，這一部OPPO手機還是一部OPPO手機，二手機經(jīng)過翻修翻新之后，還是注明是一部二手手機進行銷售。

這里就不是同一種商品之間的假冒或者冒充，它本身還是是同一商品。

【使用】

2004年，最高法、最高檢《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第八條 刑法第二百一十三條規(guī)定的“使用”，是指將注冊商標或者假冒的注冊商標，用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。

司法解釋對于【使用】也解釋的非常清楚。

比如本案中的手機后蓋蓋的生產(chǎn)者和銷售者，未經(jīng)品牌方的的使用許可，在自己生產(chǎn)的手機后蓋蓋板上面使用品牌方的注冊商標，當然是刑法第213條規(guī)定的【使用】。

但是鄧某所使用的手機后蓋蓋板，是從公開網(wǎng)絡(luò)交易平臺和店鋪等公開渠道購買而來，手機后蓋蓋板在手機的翻修翻新當中，它只是一個零件或者配件。

鄧某是把手機后蓋蓋板作為一個配件使用，并不是要假冒手機蓋板上的注冊商標。

并沒有將甲品牌或者無品牌的手機換上乙品牌的手機后蓋蓋板進行假冒或者冒充，也沒有將回收的二手手機貼上新的手機后蓋蓋板之后冒充新的手機進行出售。

鄧某的“使用”手機后蓋蓋板并不是司法解釋所說的“將注冊商標或者假冒的注冊商標，用于商品……”

我們再看假冒注冊商標準的構(gòu)罪要件：

假冒注冊商標罪侵犯的客體，是國家對商標的管理制度和他人注冊商標的專用權(quán)。

商標專用權(quán)是商標權(quán)的主要法律表現(xiàn)。

侵犯商標所有人的專有權(quán)和使用許可權(quán)，擾亂國家對商標的管理制度，從而破壞社會市場經(jīng)濟秩序。

也就是本罪的核心是商標所有人的專用權(quán)和使用許可權(quán)。

這里就涉及到商標權(quán)窮竭的概念。

商標權(quán)窮竭又稱商標權(quán)用盡，假定商標權(quán)的商品經(jīng)過商標權(quán)所有人或被許可人在內(nèi)的商標權(quán)主體以合法的方式銷售或轉(zhuǎn)讓的，上述主體對該特定商品上的商標權(quán)即告窮竭，無權(quán)禁止他人在市場上再次銷售該產(chǎn)品或直接使用。

當產(chǎn)品投入市場后，商標權(quán)人不應(yīng)因此再次獲益，商標權(quán)人不能以侵犯商標權(quán)為由，妨害所有權(quán)人的處分權(quán)，且翻新品并沒對原品進行實質(zhì)性的改變，仍屬于真品，沿用原商標并不會影響商標的識別功能，不會給公眾造成混淆，故不應(yīng)認定構(gòu)成犯罪。

商標的基本功能是標識來源，商標的衍生功能是質(zhì)量保障、廣告和表彰等等功能。

從商標的標識來源功能分析，購買二手品牌手機單純進行維修翻新并銷售的行為，沒有改變二手品牌手機商標的基本功能，作為標識來源基本功能的商標仍然發(fā)揮作用。

從商標的衍生功能分析，翻新手機的質(zhì)量保障功能可能受到傷害，但其廣告、表彰等等功能未受影響。

如果在銷售時聲明銷售的是翻新手機，則其質(zhì)量保障功能也未受到傷害。

只有在銷售翻新機未做聲明的情況下，才有討論是否構(gòu)成假冒注冊商標罪的必要性。

這種情況下，商標的基本功能未受傷害，能否認為侵害了他人的注冊商標專用權(quán)尚有疑問。

有了侵犯商標所有人的專有權(quán)和使用許可權(quán)這個前提，才會有擾亂國家對商標的管理制度，從而破壞社會市場經(jīng)濟秩序的這個后果。

我們前文所說的我國二手電子產(chǎn)品包括二手手機的市場實際狀況，也就是說明這種翻修翻新二手手機的行為并不是一種破壞經(jīng)濟秩序的行為。

站在法益及刑法規(guī)范上來說，知識產(chǎn)權(quán)犯罪系經(jīng)濟性犯罪，應(yīng)與傳統(tǒng)性的暴力型犯罪相區(qū)分，刑事入罪應(yīng)秉承謙抑性。

因此，即使翻銷二手舊物造成混淆，損害了商標權(quán)人的利益，但也不應(yīng)簡單地認為其社會危害性達到了動用刑事手段來追訴的程度。

在市場經(jīng)濟中，交易利益及物權(quán)利益同樣需要保護，不可過分強調(diào)注冊商標權(quán)人的利益，而抑制市場交易。

如今，我國鼓勵資源循壞再用，推動綠色經(jīng)濟發(fā)展，電子產(chǎn)品更迭換代周期短，棄用的電子商品數(shù)量龐大，而電子產(chǎn)品本身具有危害性，對環(huán)境造成潛在威脅，對之回收循壞再用應(yīng)是必然。

因此，通過翻新實現(xiàn)變廢為寶，也符合經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展需要，這也是符合發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟大背景的。

假冒注冊商標罪的主觀方面只能是故意。

故意包含以下幾個方面的含義：

行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果；

行為人希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生；

行為人的目的是以破壞他人的信譽、侵犯他人商標專有權(quán)益的方式來獲取自己的非法利益。

具體到本案，從犯罪構(gòu)成的主觀故意上分析，鄧某缺乏未經(jīng)商標所有人許可的商標使用和假冒他人注冊商標的主觀故意：其主觀故意不是假冒他人注冊商標，不是以假充真，也不是以舊成新。

鄧某公司的行為，只是從二手手機的回收再銷售的角度，使得自己再銷售的產(chǎn)品更加符合消費者的心理預(yù)期，買個更好的價格，實現(xiàn)商業(yè)盈利的目的。

行為人鄧某沒有破壞他人的信譽、侵犯他人商標專有權(quán)益來獲取自己的非法利益的故意，沒有擾亂國家商標管理制度和市場秩序的故意。

綜上所述，無論是從一般常識認知還是市場實際經(jīng)營狀況，無論是從法條規(guī)定還是司法解釋，無論是從犯罪構(gòu)成要件還是刑罰的應(yīng)罰性進行仔細分析，購買二手品牌手機進行維修翻新的行為不是假冒商標行為。

從靜態(tài)觀察，顯然，將二手品牌手機回收后維修翻新行為根本不涉及商標問題。

品牌手機的商標還是那個注冊商標，該注冊商標在物理形態(tài)上和法律屬性上都沒有發(fā)生變化，注冊商標沒有被假冒。

從動態(tài)觀察，發(fā)生變化的是手機而非商標。

通過維修行為使二手舊的手機恢復(fù)了使用功能；通過翻新行為使舊手機在外觀上與新產(chǎn)品形似——手機的主要部件、功能和內(nèi)部軟件等等都沒有發(fā)生實質(zhì)性改變，維修翻新后的產(chǎn)品不是假冒產(chǎn)品，只是舊產(chǎn)品而已。

翻新手機的性質(zhì)和傳統(tǒng)意義上的“假貨”有本質(zhì)的區(qū)別，其只有一部分部件是假的，因此，該行為的本質(zhì)是以舊充新或者以次充好，而刑法規(guī)定的“在同一種商品上未經(jīng)許可使用注冊商標”的犯罪行為的本質(zhì)是打擊以假充真。

因此單純的翻新手機與普通假冒注冊商標犯罪具有本質(zhì)區(qū)別。