私域電商是什么意思，私域電商是什么意思??？

岳子涵

中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院碩士生

要目

一、電子商務(wù)平臺屬性之界分

二、平臺治理權(quán)限本質(zhì)之明晰

三、“私權(quán)力”視角下平臺責(zé)任規(guī)制

結(jié)語

大數(shù)據(jù)經(jīng)濟時代背景下電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的內(nèi)在屬性和角色定位發(fā)生了轉(zhuǎn)變，其在推動互聯(lián)網(wǎng)交易環(huán)境穩(wěn)步發(fā)展的同時，因自身信息或技術(shù)優(yōu)勢取得了能單方面影響和改變網(wǎng)絡(luò)交易過程中其他主體之間法律關(guān)系的能力，塑造了一種全新的權(quán)力形態(tài)——私權(quán)力。私權(quán)力本質(zhì)上是屬于私權(quán)利與公權(quán)力之間的權(quán)力樣態(tài)，對應(yīng)于霍菲爾德權(quán)利形式理論下的power（權(quán)力）。傳統(tǒng)私法視角下的規(guī)制并不能完全解決現(xiàn)實中此種權(quán)力行使所帶來的問題，因此有必要立足于該種權(quán)力本身屬性的認(rèn)知，借鑒公法原理和基本理念，引導(dǎo)并規(guī)范電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的權(quán)力行使行為，明晰其責(zé)任基礎(chǔ)和邊界。私權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)遵循程序正當(dāng)原則，并需做出實質(zhì)性的利益平衡考量，加強第三方監(jiān)管，明確電商平臺社會責(zé)任的承擔(dān)是為規(guī)范私權(quán)力行使的妥善解決途徑。

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”理念的不斷深入和發(fā)展，網(wǎng)購、電商等交易模式的興起代表著全球主流經(jīng)濟另一種形態(tài)的形成，而此種模式的流行必然以互聯(lián)網(wǎng)平臺的構(gòu)建為依托，由此所謂“第三方交易平臺”在數(shù)字化經(jīng)濟時代扮演的角色愈加重要，可以說其逐漸成為大眾參與公共生活的重要場所。2019年生效的電子商務(wù)法為促進和規(guī)制電子商務(wù)這一新興產(chǎn)業(yè)，對相關(guān)主體行為及責(zé)任從私法角度做出了較為全面的規(guī)定，這是立法者基于對相應(yīng)主體私法性質(zhì)的認(rèn)定所作出的考量。然而就電商平臺而言，其實際上擁有著影響與其進行商事交易一方之間法律關(guān)系的巨大“權(quán)利”——此種“權(quán)利”的行使正是通過平臺的規(guī)則制定權(quán)和監(jiān)督效用發(fā)揮作用，所謂的“有組織的私人秩序”應(yīng)運而生。這一“權(quán)利”的涵攝范圍顯然為私法語境下權(quán)利的概念所不容，于此意義上來說，電子商務(wù)交易領(lǐng)域?qū)嵺`中的平臺功能已經(jīng)發(fā)生一定程度的異化，較一般私主體而言有著屬性上的區(qū)別。由此產(chǎn)生的問題便在于，對于電商平臺這一實質(zhì)上發(fā)揮一定“職權(quán)”的主體，私法責(zé)任的規(guī)制是否足夠？在現(xiàn)行法律語境下，對于其濫用“職權(quán)”的行為所產(chǎn)生的責(zé)任追究基礎(chǔ)和邊界究竟如何？本文試圖通過明晰此種“職權(quán)”的性質(zhì)和涉及的法律關(guān)系從而對此進行討論。

一、電子商務(wù)平臺屬性之界分

實際上，學(xué)理上對于電商平臺概念的內(nèi)涵和外延并未形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，雖然電子商務(wù)法對于“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者”做出了立法上的定義，但是仍舊存在邏輯不周、概念封閉、忽略多元化形態(tài)的缺陷。但無論如何，作為從事商事行為的市場主體之一，本質(zhì)上電商平臺具有私主體屬性是明確無疑的。然而，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代背景下，我國電子商務(wù)平臺角色定位似乎正在發(fā)生轉(zhuǎn)變，這一社會現(xiàn)象讓我們不得不重新審視電商平臺的本質(zhì)屬性，也唯有明晰此種角色定位背后體現(xiàn)的經(jīng)濟理念，才能合理劃定相應(yīng)的義務(wù)邊界與規(guī)制手段。

電子商務(wù)法對于電商平臺的定義及傳統(tǒng)屬性界定

電子商務(wù)法第9條第2款對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者做出了立法上的定義，且不論及該定義的缺陷，我們至少可以總結(jié)出當(dāng)前立法定義下電商平臺的普遍特性：其一，電商平臺是一種第三方服務(wù)平臺，主要效用是為促進交易達成的過程提供技術(shù)服務(wù)，其雖不屬于買賣交易雙方主體之一，但因其結(jié)構(gòu)特點和聚集資源的能力實際上為買賣雙方的交易提供了平臺和基礎(chǔ)；其二，自然人不得成為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者。其三，該法中所指稱的電子商務(wù)經(jīng)營者是一個有多種類型的集合概念，本文所探討的平臺經(jīng)營者僅僅系其項下一子概念。那么，從上述表述中能否推得電商平臺經(jīng)營者系商事交易活動中平等的法律主體進而具備私法屬性呢？答案是肯定的，筆者認(rèn)為這需要結(jié)合電子商務(wù)法的立法目的以及相應(yīng)條文進行體系化解釋。

首先，電子商務(wù)法開篇即用原則性的條款表明，維護電商交易中各方主體的合法權(quán)益是其首要目的，傳統(tǒng)法律理念對于公法主體的權(quán)益討論僅僅限定在“限權(quán)”，即如何限制公主體權(quán)力進而實現(xiàn)“法無授權(quán)即禁止”的理念；而唯有涉及私法主體之間的法律關(guān)系時，法律的使命才體現(xiàn)為“保障”，因而電子商務(wù)法就是在認(rèn)定關(guān)涉電子商務(wù)活動等一系列主體為民事主體的基礎(chǔ)之上而制定的權(quán)益保護規(guī)則；其次，從該法第5條所表述的基本原則來看，完全是平等民事主體參與市場交易時應(yīng)當(dāng)遵循的基本私法原則，作為電子商務(wù)經(jīng)營者概念項下的電商平臺經(jīng)營者，理應(yīng)在這一語境下遵循上述原則，由此其私主體屬性確定無疑。事實上，對于電商平臺經(jīng)營者屬于私法主體這一屬性上的界定，學(xué)者之間似乎并無爭議，爭論的焦點唯在于在私法視角下電商平臺與相關(guān)主體之間法律關(guān)系如何界定，“學(xué)說觀點實質(zhì)上都是傳統(tǒng)民法的概念套用和解釋思路，尤其是在討論平臺經(jīng)營者所處的與消費者的關(guān)系問題時都未能擺脫類型化合同法律關(guān)系的桎梏”。因此可以認(rèn)為學(xué)界普遍觀點認(rèn)同電商平臺與相關(guān)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系本質(zhì)應(yīng)由私法進行規(guī)制，電商平臺對于相關(guān)主體的權(quán)利屬性當(dāng)為純粹私法意義上的權(quán)利。

現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展中電商平臺的角色定位

傳統(tǒng)理論和實踐認(rèn)為，電商平臺經(jīng)營者雖然于互聯(lián)網(wǎng)背景之下應(yīng)運而生，但究其本質(zhì)仍然屬于市場交易經(jīng)營者，在從事商事活動時與相關(guān)主體之間的法律地位當(dāng)為平等。然而互聯(lián)網(wǎng)本身便具有多元和開放的特性，其中相關(guān)主體的內(nèi)涵和外延也隨著數(shù)字化經(jīng)濟時代的發(fā)展不斷地豐富，于此前提之下電商平臺的組織規(guī)模不斷擴大，其所承擔(dān)的角色及相應(yīng)特質(zhì)都發(fā)生了一定程度的變化。

首先，電商平臺是一種面向公眾開放的平臺資源。在經(jīng)濟學(xué)理論中，傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)平臺的定位是一種為平臺內(nèi)各交易主體搭建溝通橋梁的雙邊市場，在這個市場中的所有民事法律主體通過平臺這一媒介逐步形成水乳交融的伴生關(guān)系，任何主體的規(guī)模變化都會對這一市場產(chǎn)生重大影響，因此電商平臺必須滿足符合雙邊或多邊交易特性的開放性。由此，隨著電商平臺內(nèi)在結(jié)構(gòu)的多元化發(fā)展，許多平臺逐漸發(fā)展出巨大的規(guī)模體系，并形成了一個龐大的互聯(lián)網(wǎng)社區(qū)，此種“社區(qū)”并不單單是私法意義上的團體，更多具有關(guān)涉公共利益的意義，其作為國家重點治理對象的政策發(fā)展路程也可以作為佐證之一，因此這種大型平臺日漸具有一定的公共屬性。其次，電商平臺具有技術(shù)性，是新型生產(chǎn)力的組織者。21世紀(jì)新興技術(shù)的廣泛應(yīng)用極大的發(fā)展了生產(chǎn)力，而作為在技術(shù)發(fā)展背景下產(chǎn)生的互聯(lián)網(wǎng)及相關(guān)平臺來說，其或通過后臺程序設(shè)計，或通過修訂平臺準(zhǔn)入規(guī)則，實質(zhì)上“調(diào)控”著從事網(wǎng)絡(luò)交易各主體之間的利益平衡，即使用獨特且強大的技術(shù)能力“引導(dǎo)并塑造交易秩序”。最后，電商平臺具在事實上擁有著一定的控制權(quán)能：一方面來說，如前所述，電子交易系統(tǒng)下，平臺提供者雖然沒有直接介入買賣雙方的線上交易之中，“但是能夠通過政策和規(guī)則影響所有的賣家和買家”。另一方面，當(dāng)今時代背景下互聯(lián)網(wǎng)巨頭的發(fā)展使得網(wǎng)絡(luò)平臺集各類交易資源于一身，包括但不限于技術(shù)支持、信息收集、商業(yè)推廣等一般自然人交易主體所難以具備的優(yōu)勢，這使得平臺在大數(shù)據(jù)殺熟的支持下一邊推動掠奪網(wǎng)絡(luò)紅利，一邊將進入平臺的各類主體盡數(shù)掌控并其在一定程度上能夠決定該類主體的意志和行為。正是基于這種特性，電商平臺既可以促進多元主體信息共享和協(xié)同合作，也可以通過設(shè)置技術(shù)壁壘剝奪交易主體權(quán)利的實現(xiàn)。在此需要提及的是許多學(xué)者提出電商平臺實際上應(yīng)當(dāng)作為一種中立主體從而為平臺內(nèi)交易主體提供技術(shù)服務(wù)，“控制力的強化與中立性之間并不矛盾”，但論者似乎忽視了控制力的增強與交易當(dāng)事人利益格局之間事實上的關(guān)聯(lián)，如前所述電商平臺經(jīng)營者本質(zhì)上仍為商人，作為將趨利主義奉為信條的商主體在全面掌握控制權(quán)的情形下，能否保持完全中立是存有疑慮的——正如對控股股東存在的公司而言，我們不可能完全期待他能夠兼顧公司和中小股東的利益，由此才會有“控股股東治理模式”理論的發(fā)展。

基于上述特性，時代的發(fā)展重塑了電商平臺的內(nèi)在含義和角色定位，電商平臺實質(zhì)上充當(dāng)著電商交易“守門人”的角色——此處的含義并不與證券市場視角下“看門人”的稱呼等同，毋寧說更具貶義——憑借著資源優(yōu)勢的掌控，在創(chuàng)新技術(shù)發(fā)展經(jīng)濟的同時，通過所謂“頂層規(guī)則”的設(shè)計操控著交易主體的行為和交易進程甚至于糾紛解決結(jié)果。由此來看，僅僅從私主體屬性角度來探討電商平臺所享有的權(quán)利和相應(yīng)義務(wù)并不符合當(dāng)前時代背景下電商平臺事實上的角色定位，公共性、控制性和非中立性的特質(zhì)讓我們有必要重新審視平臺權(quán)利屬性。實際上這一點也得到了立法者的認(rèn)可，盡管有人堅持將平臺視為純粹私法意義上的民事主體，認(rèn)為其無法承擔(dān)所謂“管控”的效用，立法者的最終觀點在電子商務(wù)法起草組編著的釋義中良好地體現(xiàn)了出來：既然集合眾多交易主體的網(wǎng)絡(luò)空間是平臺通過自身技術(shù)和信息優(yōu)勢進行構(gòu)建的，那么對平臺進行“管理義務(wù)”的苛責(zé)是合理且權(quán)責(zé)相一致的。

互聯(lián)網(wǎng)+背景下私主體屬性認(rèn)定產(chǎn)生的規(guī)制缺陷

平臺經(jīng)營者在實踐中的發(fā)展已經(jīng)呈現(xiàn)所謂“百花齊放”的多元化趨勢，僅僅從個別視角出發(fā)設(shè)計規(guī)制其行為的相關(guān)規(guī)則，已經(jīng)遠遠難以滿足商事實踐的需要，尤其現(xiàn)有立法僅以締約關(guān)系為藍本進行考量，顯然是理論與實踐脫節(jié)的表現(xiàn)。具體而言，在認(rèn)定電商平臺與相關(guān)主體之間的法律關(guān)系為純粹私法意義上的關(guān)系后，電子商務(wù)法對該主體違反相應(yīng)義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任進行了較為詳細的規(guī)定，具體包括消費者權(quán)益保護及安全保障義務(wù)（第38條）、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任（第42-45條）等，而有關(guān)電子合同相關(guān)糾紛解決則大體適用合同法有關(guān)規(guī)定和原則。但無論如何，基于私法屬性主體地位的認(rèn)定所產(chǎn)生的規(guī)制范圍天然具有局限性，其對于現(xiàn)實發(fā)展?fàn)顩r的應(yīng)對似乎并不符合立法為營造良好電子商務(wù)市場環(huán)境的初衷。以下試舉幾例進行說明：

其一，對于平臺制定規(guī)則的約束不能滿足平臺用戶的訴求：以淘寶為例，作為當(dāng)下最大的電商交易平臺之一，淘寶平臺內(nèi)的用戶數(shù)量不可謂不多，大家心照不宣地在平臺上登記注冊甚至成立店鋪，很大程度上歸功于淘寶自身成熟的制度體系和便捷交易的優(yōu)勢，而這些是僅僅依靠所謂“微商”的交易方式所不能達到的。一般而言，平臺用戶想利用平臺優(yōu)勢并注冊登記只能選擇同意此類格式條款的約束，也即平臺用戶如若認(rèn)為此類條款損害其合法權(quán)益僅能訴諸“格式條款無效規(guī)則”，問題便在于該規(guī)則所涉及的相關(guān)義務(wù)在電子化商事交易領(lǐng)域極有可能成為流于文字表述意義上的存在而無法實質(zhì)發(fā)揮作用——比如用戶面對繁冗復(fù)雜的平臺規(guī)則并不會仔細閱讀，而在對規(guī)則進行修改期間平臺的“合理提醒義務(wù)”很可能僅僅流于形式，因為用戶對于平臺的繼續(xù)使用即會默認(rèn)為對條款的認(rèn)同；其二，電商平臺事實上的壟斷地位嚴(yán)重限制了用戶的選擇：首先正常情況下，基于準(zhǔn)入?yún)f(xié)議本質(zhì)上仍然屬于契約，在沒有違約行為的前提下，用戶自然可以退出進而選擇更符合自己心意的平臺，“但現(xiàn)實中，平臺內(nèi)經(jīng)營者并不愿意輕易舍棄其在某個平臺中長期累積的商譽。加上數(shù)字經(jīng)濟‘贏者通吃’的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)時常形成寡頭局面，用戶受到鎖定效應(yīng)的影響，往往無法做出更好的選擇”。此外，暫且不論對于壟斷主體的認(rèn)定困難，盡管學(xué)理上對于傳統(tǒng)反壟斷法的法律部門定位頗有爭議，但不可否認(rèn)的是其很難劃入私法領(lǐng)域，這也表明反壟斷法的調(diào)整對象并不包括傳統(tǒng)私法主體之間的內(nèi)部相對性關(guān)系。雖然平臺對其用戶擁有事實上的管控能力，但從其根本性質(zhì)和立法定義來看，難以被認(rèn)定為壟斷組織，由此更不在反壟斷法的調(diào)整范圍之內(nèi)；其三，濫權(quán)手段的多元化使得消費者維權(quán)困難：一方面擁有趨利主義心態(tài)的商事主體，很難在追求利潤的同時兼顧公眾利益的平衡，自私自利的追求必然導(dǎo)致平臺準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的降低，消費者權(quán)益很可能由此遭受損害，當(dāng)然這可以基于電子商務(wù)法第38條追究其責(zé)任。但另一方面，權(quán)力的享有必然導(dǎo)致權(quán)力的濫用，遑論集諸多優(yōu)勢于一身的商事主體，更可能通過各種手段限制商家的準(zhǔn)入條件，提高網(wǎng)絡(luò)交易成本，損害買賣雙方的利益，盡管電子商務(wù)法第35條明確了電商平臺不得濫用優(yōu)勢地位間接損害平臺用戶的利益，但是細究可知，該條似乎僅僅屬于原則性表述，“不合理”的性質(zhì)和限度究竟如何不得而知，是否將與電商平臺自身的營業(yè)自由相沖突也是有待考量和細化的問題。由此可見，傳統(tǒng)私法規(guī)則在電商平臺及相關(guān)治理領(lǐng)域的適用存在困難，不能有效維護消費者和平臺用戶的權(quán)益，更在一定程度上造成了“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下營商環(huán)境的惡化，這是由于觀察視角的局限性導(dǎo)致的問題。因而，要更加清晰地界定電商平臺的責(zé)任邊界，勢必需要從另一種角度思考問題。

二、平臺治理權(quán)限本質(zhì)之明晰

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的不斷發(fā)展使得諸如淘寶、京東等電商交易平臺變成了資源巨頭，超級中介的功能由此在交易活動中發(fā)揮著效用，在一定程度上通過平臺規(guī)則的制定，創(chuàng)建了屬于自己的互聯(lián)網(wǎng)帝國，明目張膽地進行著平臺管控下的“私人治理”。傳統(tǒng)認(rèn)知的局限性在于并未意識到電商平臺此種事實上的“治理權(quán)限”，僅僅意圖通過私法原則和理念對其進行規(guī)制。問題便在于，此種“治理權(quán)”的本質(zhì)究竟如何？唯有明晰這一點，才能繼續(xù)接下來的討論。

電商平臺治理權(quán)限的特點

要探討平臺治理權(quán)的特點和本質(zhì)，首先需要探尋該種治理權(quán)的來源。首先，電商平臺的此種權(quán)力源于當(dāng)事人之間的合意：平臺用戶進入平臺的前提要件便在于需要勾選同意相關(guān)平臺規(guī)則，一旦成功注冊，即意味著其愿意接受平臺的管理和約束。那么此種契約是否能與傳統(tǒng)“社會契約論”中的“政治權(quán)力讓渡”同義而語進而認(rèn)為平臺權(quán)力實際上可以視為公權(quán)力的一種呢？筆者認(rèn)為此種契約實際上僅僅單純屬于當(dāng)事人之間的私人合意，而非“主權(quán)在民”原則的內(nèi)在體現(xiàn)，從內(nèi)部關(guān)系來看電商平臺與用戶之間并沒有主權(quán)這一概念的容身之地——電商平臺的私主體地位并未發(fā)生根本性的變化。由此，既然沒有“主權(quán)”，社會契約論的前提條件便不復(fù)存在，不可將二者等同而語。因此，“平臺對平臺用戶行為的規(guī)制，起源于‘商事合意’，而非‘政治讓渡’”。由此平臺治理權(quán)盡管具有一定的公共管理職能，但將其視為公權(quán)力未免走得太遠。其次，網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力實際上是兩種社會現(xiàn)象通力促成的結(jié)果，即技術(shù)構(gòu)建的飛速發(fā)展和社會治理結(jié)構(gòu)的演變。一方面純粹科學(xué)意義上的技術(shù)僅僅表明一種不同于自然力量的人工力量形態(tài)，其主要作用便是輔助人類改造自然形態(tài)，由此對技術(shù)的描述不必附加價值判斷，更不需從權(quán)力的維度出發(fā)擴展其內(nèi)涵。由此產(chǎn)生的問題便是，這種自然屬性的技術(shù)天然的被認(rèn)為具有中立性，然而這并未附加外在因素的考量。如果將人這一復(fù)雜主體納入技術(shù)使用的觀察維度，技術(shù)的自然屬性往往會失去其原有含義，并進而對他人造成影響，這在互聯(lián)網(wǎng)語境下便體現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)平臺所擁有的技術(shù)權(quán)限和優(yōu)勢能對網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生一定的支配效力。而這種支配效力的行使充斥著平臺經(jīng)營者意圖管控平臺的意志，由此與權(quán)力的行使過程頗為類似。耶魯大學(xué)教授杰克·M·鮑克在其文章中將此種管控能力與政府公權(quán)力類比，認(rèn)為二者的性質(zhì)在某種程度上具有一定的相似性，并進而將其稱為私權(quán)力（private power）。這足以表明互聯(lián)網(wǎng)平臺在促成交易的過程中或利用技術(shù)手段或利用信息管控所擁形成的潛在卻又巨大的影響力。另一方面，電子商務(wù)法第7條明確提出“協(xié)同共治”的治理體系，這體現(xiàn)了國家政府努力將治理中心向基層下移的意圖，就平臺而言，如何制定政策鼓勵平臺依法治理，是當(dāng)前立法抑或司法研究面臨的重大問題。可行的方法或許是，在必要的限度內(nèi)賦予平臺相應(yīng)的權(quán)力空間，允許其在符合立法宗旨和原則的前提下對平臺內(nèi)事務(wù)進行自我管理，進而發(fā)揮公共管理的效能。

平臺治理權(quán)限實際上并非理論的產(chǎn)物，而是實踐催生的結(jié)果。探明該種權(quán)限存在的現(xiàn)實性和正當(dāng)性之后，接下來需要明晰的便是上述來源的平臺治理權(quán)限具體的表現(xiàn)形態(tài)和特點為何？這有利于我們更加清晰的認(rèn)識此種權(quán)限的本質(zhì)。筆者認(rèn)為，電商平臺治理權(quán)限主要表現(xiàn)為規(guī)則制定權(quán)、資源控制權(quán)、行為管控權(quán)以及糾紛裁決權(quán)。對于規(guī)則制定權(quán)和資源控制權(quán)在前文論述中已經(jīng)有所提及，此處不加贅述。就行為管控權(quán)而言，電商平臺作為場域的創(chuàng)始方和管理者，具有對交易商品和相關(guān)活動進行許可并評判價值的權(quán)力，同時基于互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)收集和分析的能力能夠針對不同類型的客戶需求進行“私人定制”，資源的合理化分配由此實現(xiàn)。以外賣市場為例，外賣平臺并不需要與客戶直接接觸，其只需要提供商家入駐的平臺和程序，并以此為契機對各店家收取一定費用，再通過所謂的科學(xué)技術(shù)手段實現(xiàn)大數(shù)據(jù)殺熟，最優(yōu)化的分配市場資源，平臺管控行為由此實現(xiàn)。就裁決糾紛權(quán)而言，是指“對平臺上發(fā)生的爭議進行初級處置而形成具有投訴自處理的爭議處置權(quán)力”，其不光獲得了法律的認(rèn)同和授權(quán)，也在實踐中發(fā)揮著越來越重要的作用。例如，淘寶平臺在信息公開的頁面通常會公開其制定的平臺規(guī)則和爭議解決規(guī)則，如若通過淘寶平臺購買商品的消費者對網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)節(jié)產(chǎn)生意見，那么可以訴諸淘寶客服中心要求按照事先確立的爭議解決規(guī)則尋得妥善解決；淘寶還于2014年正式推出判定中心作為爭議雙方及用戶違約行為的糾紛解決平臺。諸多實踐表明，平臺的糾紛解決功能并非只是擺設(shè)，其在解決交易糾紛，緩解司法壓力方面有著舉足輕重的作用，更加重要的是，這是推動互聯(lián)網(wǎng)依法自治的重要步驟，需要加以關(guān)注和重視。

有學(xué)者提出此種治理權(quán)限實際上可以類比公法領(lǐng)域的相關(guān)權(quán)力并進而將之概括為“準(zhǔn)立法權(quán)”“準(zhǔn)行政權(quán)”“準(zhǔn)司法權(quán)”，實際上也是看到了該種權(quán)限的特殊之處：較之為純粹私權(quán)利而言無疑具有了公法屬性，那么此種治理權(quán)限是否屬于“公權(quán)力”概念下的一種類型呢？筆者認(rèn)為此兩種權(quán)力無論是來源基礎(chǔ)還是效用發(fā)揮上都不可并行討論，毋寧說其打破了傳統(tǒng)法律理念中的權(quán)力形態(tài)，屬于一種“私法上的權(quán)力”。

對互聯(lián)網(wǎng)保險局限性的突破

基于公私法的二元劃分，一般在私法中，“權(quán)力”一詞的蹤跡難以尋覓，更多的指向是在憲法等公法領(lǐng)域，而學(xué)理上通常所指的公權(quán)力則蘊含著純粹的政治學(xué)韻味，公權(quán)力便是支配和控制的代名詞，是國家為實現(xiàn)政治目標(biāo)所使用的工具和手段，通常來說一國統(tǒng)治秩序的確立就是經(jīng)由公權(quán)力的行使而得以實現(xiàn)的。而于平等民事主體之間僅存在“權(quán)利”而非“權(quán)力”，如若民事主體之間存在“權(quán)力”，勢必會破壞私法長久以來所建立的秩序。但值得注意的是，僅就“權(quán)力”一詞而言，其并非天然的與政治和國家相掛鉤，毋寧說權(quán)力本身僅僅屬于社會學(xué)和哲學(xué)的范疇，只要是擁有特定能力的主體利用其優(yōu)勢地位獲得的或影響或支配他人生活關(guān)系的力量都屬于權(quán)力涵攝的范圍。那么為何現(xiàn)代權(quán)力概念指向的領(lǐng)域僅僅局限于公法呢？這其實是人們認(rèn)知的偏差——國家這一政治實體的出現(xiàn)改變了學(xué)科概念和政治治理相互獨立的局面，政府的公權(quán)力成為社會中首屈一指的力量，并獲得了無人可比擬的地位，由此使得人民對權(quán)力概念的認(rèn)知僅僅局限于公法領(lǐng)域。時代的發(fā)展導(dǎo)致民主和人權(quán)的理念逐漸盛行，國家已不單純是階級鎮(zhèn)壓機器，更多意義上是一種為促進民生發(fā)揮效用的工具。由此，基于社會多元化格局逐漸形成，為協(xié)調(diào)社會進程和滿足人民需求，傳統(tǒng)的“國家權(quán)力”開始附上了社會化的色彩，治理中心的下移使得權(quán)力性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)變。也就是說，權(quán)力主體開始逐漸向多元化的進路發(fā)展，在常人觀念中權(quán)力的擁有者一般僅僅指向國家（稱為國家權(quán)力，亦稱“公權(quán)力”），但是通過上述考察，至少可以說在現(xiàn)代觀念中國家并不是權(quán)力的唯一享有者，傳統(tǒng)私法主體例如自然人、法人甚至非法人組織等社會團體都可以行使權(quán)力，即社會權(quán)力。

實際上，私法中并非沒有“權(quán)力”一詞的容身之處。馬克思·韋伯認(rèn)為，權(quán)力就是“在一種社會關(guān)系內(nèi)部某個行動者將會處在一個能夠不顧他人的反對去貫徹自身意志的地位上的概率，不管這種概率的基礎(chǔ)是什么”?！皺?quán)力可以是公法性質(zhì)的，即公權(quán)力，也可以是私法性質(zhì)的，即私權(quán)力。”需要說明的是，此種私權(quán)力并不是公權(quán)力的相對概念，其所強調(diào)的重點更多在于一方主體能夠借助事實上的優(yōu)勢改變其與他方主體之間的法律關(guān)系，“私權(quán)力是眾多私權(quán)利的集合，因而在質(zhì)上發(fā)生了根本的變化，它具有了一種強制性的約束力”。

為了更清晰的說明此種“私權(quán)力”的本質(zhì)，筆者在此借助霍菲爾德的概念術(shù)語試圖對此進行說明。在霍菲爾德的權(quán)利形式理論中，對于權(quán)力（power）這一概念的描述是：所謂權(quán)力就是指相關(guān)法律主體之間存在的一種法律關(guān)系，該種法律關(guān)系中一方主體能夠通過自身行為創(chuàng)設(shè)或改變其與另一方主體之間的法律關(guān)系，更為可能的是，其能夠創(chuàng)設(shè)或改變另一方主體與任意第三人之間的法律關(guān)系。也即一方主體能夠通過行使此種power使得與之相關(guān)聯(lián)的其他主體所涉及的法律關(guān)系發(fā)生改變。具體到電商平臺領(lǐng)域，可以明顯看到對于平臺用戶，電商平臺經(jīng)營者具有此種power——在行使規(guī)則制定和修改的power后并履行了形式意義上的程序義務(wù)后，繼續(xù)使用平臺服務(wù)的用戶產(chǎn)生了對平臺規(guī)約必須遵守的liability（責(zé)任）；在行使基于平臺規(guī)則產(chǎn)生的處罰用戶不當(dāng)行為或?qū)嵭邢鄳?yīng)管控行為的power后，平臺用戶具有尊重此種決定或遵循相應(yīng)管控措施的liability（責(zé)任）；在行使有關(guān)裁決交易雙方糾紛爭端的power后，平臺用戶因此具有尊重此種裁決結(jié)果的liability（責(zé)任）。而這一切的基礎(chǔ)便建立在電商平臺經(jīng)營者對于平臺享有巨大控制力這一事實上。私權(quán)力雖然與公權(quán)力有一定的相似屬性，但究其來源本質(zhì)上與公權(quán)力的產(chǎn)生并不相同——信奉經(jīng)濟自由的市場與信奉政治秩序的國家具有天然的對立性，對其的探討也更多地集中于市場經(jīng)濟領(lǐng)域或技術(shù)優(yōu)勢領(lǐng)域。

由此，電商平臺事實上享有的治理權(quán)限實際上是一種介于公權(quán)力與私權(quán)利之間的“私權(quán)力”：就行為主體而言，行使此種權(quán)力的主體仍為民事主體，因此有別于公權(quán)力；就行為手段而言，此種“私權(quán)力”具有明顯的強制性和單方性，區(qū)別于傳統(tǒng)的私權(quán)利。但不可否認(rèn)的是，此種“私權(quán)力”兼具公法和私法的色彩，對其的調(diào)整必須辯證看待而非完全進行對立區(qū)分。

三、“私權(quán)力”視角下平臺責(zé)任規(guī)制

對于上述“私權(quán)力”這一權(quán)力樣態(tài)的規(guī)范引導(dǎo)在現(xiàn)行法律體系下難以尋得恰當(dāng)?shù)哪Ｊ?，因此有必要立足于對“私?quán)力”內(nèi)在屬性的認(rèn)知，重新劃定規(guī)范電商平臺相關(guān)行為的邊界。

“私權(quán)力”規(guī)制之必要性探析

自古以來，對于政府行使“公權(quán)力”的行為的討論皆聚焦于如何限制權(quán)力濫用，既就公法主體而言“法無授權(quán)即禁止”，對于具有公權(quán)力色彩的“私權(quán)力”，自然也有對其進行規(guī)制的必要。首先，正如上文所述，權(quán)力的享有必然導(dǎo)致權(quán)力的濫用，作為本質(zhì)上屬于商事主體的平臺經(jīng)營者而言，趨利主義的心理必然使得電商平臺利用權(quán)力追求自身利益，而這往往是建立在對平臺內(nèi)相關(guān)主體利益的剝削和壓迫之上，規(guī)范“私權(quán)力”的行使是營造良好網(wǎng)絡(luò)營商環(huán)境這一時代命題的應(yīng)有之義；其次，合理引導(dǎo)并規(guī)制權(quán)力行使行為能使得平臺內(nèi)部構(gòu)建的“私人組織秩序”趨于穩(wěn)定并充分發(fā)揮平臺的公共管理職能：一方面而言平臺的正當(dāng)管控有利于減少平臺內(nèi)經(jīng)營活動產(chǎn)生的負外部性，通過制定合理的規(guī)則和合理的管制手段，能夠有效抑制平臺用戶的“搭便車”行為，從而堅實買賣雙方的信任基礎(chǔ)，成就安全高效的網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境；另一方面來說，互聯(lián)網(wǎng)的復(fù)雜多變使得傳統(tǒng)政府權(quán)力難以實行全面的監(jiān)管，數(shù)字經(jīng)濟下的電商產(chǎn)業(yè)需要政府與市場的通力配合才能走向成熟，這就需要電商平臺積極承擔(dān)起公共管理的職能角色，協(xié)同共治打造良好的新型營商環(huán)境；最后，對于“私權(quán)力”的規(guī)制是“有權(quán)必有責(zé)”語境下的必然結(jié)果：盡管現(xiàn)行法律仍然將電商平臺及其所涉及的法律關(guān)系歸為私法關(guān)系進行調(diào)整，然而我們不能否認(rèn)的是電商平臺擁有事實上的權(quán)力——私權(quán)力所具有的資源優(yōu)勢，意味著電商平臺在網(wǎng)絡(luò)生態(tài)中處于相對強勢的地位。如若我們不能正面承認(rèn)這一權(quán)力的存在，那么向電商平臺施加相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)將難以尋覓，這有違法律的一般原理。

基于上述，對于電商平臺享有的“私權(quán)力”，我們應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)其是現(xiàn)實存在的一種權(quán)力形態(tài)的基礎(chǔ)上，認(rèn)識其本質(zhì)內(nèi)涵和屬性，并基于此種認(rèn)識探討規(guī)制的方法和邊界，以使其充分發(fā)揮公共管理職能，平衡網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境中牽涉的各方主體利益。

“私權(quán)力”視角下平臺責(zé)任承擔(dān)的邊界劃分和規(guī)制方法

上述論及，互聯(lián)網(wǎng)平臺角色定位至今未有明確的結(jié)論，這一前提認(rèn)定的模糊不清和多元討論致使后續(xù)規(guī)制體系構(gòu)建的困難，而事關(guān)消費者利益保護的行為責(zé)任追究更是亟待解決的問題。其一，公私二分的傳統(tǒng)理念深入人心，也成為法學(xué)理論界不變的公理。公法不能任意突破這道警戒線而擅自插手私法的調(diào)整領(lǐng)域，由此，對于事實上擁有權(quán)力的電商平臺，公法調(diào)整似乎顯得心有余而力不足，如若過多干涉，很可能被人指稱破壞私法基本秩序的“罪名”。其二，由于商事主體的天然趨利性，如果沒有嚴(yán)格的規(guī)制，濫用“私權(quán)力”是必然的結(jié)果；現(xiàn)實的情況便是，規(guī)制雖有但甚為不足，依靠市場自身的調(diào)節(jié)管理和行業(yè)的自覺配合皆難以圓滿應(yīng)對當(dāng)下的困境。由此可以想見，為合理引導(dǎo)和規(guī)制權(quán)力行使，必然要將公、私法理念進行融合。問題便在于，公法理念何以能夠應(yīng)用于民事主體的交易活動之中？這便回到了本文第二部分主要討論的內(nèi)容，即“私權(quán)力”的本質(zhì)屬性使得公法理念和原則的應(yīng)用成為了可能，這是“有權(quán)必有責(zé)”原則下的必然結(jié)論，也可以說電商平臺實際享有的私權(quán)力明確了其所需承擔(dān)的責(zé)任邊界。換種角度思考，行政機關(guān)的義務(wù)似乎開始向基層轉(zhuǎn)移，而在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域這一義務(wù)承擔(dān)的主體便是具有優(yōu)勢地位的電商平臺，但傳統(tǒng)法律理念無法針對此類情形做出有效的應(yīng)對，嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)行法律體系下并不能適用于“私權(quán)力”的行使。就此，借鑒公法領(lǐng)域的相關(guān)理念應(yīng)對電商平臺的責(zé)任性擔(dān)憂或許是可行的方法。

首先，電商平臺行使私權(quán)力應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則。良好的程序設(shè)計是防止權(quán)力濫用的有效手段之一。無論從價值屬性來說，抑或是功能屬性來說，正當(dāng)程序原則都是較為妥善的規(guī)制選擇。正當(dāng)程序原則既是防止權(quán)力濫用的重要工具，更是獨立于權(quán)力行使體系之外的重要價值原則，其能夠通過程序的合法實現(xiàn)控制權(quán)力行使過程、調(diào)控權(quán)力服務(wù)狀態(tài)、維護私主體利益以保障人權(quán)。就電商平臺而言，可以具體到規(guī)則制定的透明度標(biāo)準(zhǔn)，要求只要是涉及平臺內(nèi)用戶和消費者的信息和規(guī)則均應(yīng)及時告知并保證公開可查，如因平臺自身原因?qū)е孪嚓P(guān)規(guī)則無法查詢，則可允許相關(guān)主體向平臺或相關(guān)監(jiān)管部門要求依法公開并在可能的情況下賠償因此受到的損失；亦可以加強平臺內(nèi)主體的參與度，對于用戶就平臺規(guī)則的內(nèi)容所提出的建議，平臺應(yīng)予以充分考量，收集整理并提出采納與否的意見及解釋，由相關(guān)監(jiān)管部門進行備案，以此維護平臺與用戶之間的信任基礎(chǔ)。當(dāng)然，在此過程中市場并毫無作用，作為與時俱進的基礎(chǔ)環(huán)境，其自身機制應(yīng)當(dāng)能夠應(yīng)對新時代發(fā)展中出現(xiàn)的諸多新興問題，但如若要實現(xiàn)實質(zhì)的公平和正義，正當(dāng)?shù)某绦驈膩矶际沁@一結(jié)果的充分必要條件。

其次，電商平臺行使私權(quán)力應(yīng)當(dāng)遵循實質(zhì)公平原則。根據(jù)公平原則，對于權(quán)力行使涉及的對象及其所關(guān)聯(lián)的利益沖突，不僅應(yīng)當(dāng)著眼于利益衡量，還要對導(dǎo)致利益失衡的原因進行考量，做到權(quán)力行使的公平合理并努力將各方主體的利益損失降到最小。以平臺內(nèi)的各項規(guī)則制定為例，平臺經(jīng)營者治理平臺的手段便是事先制定各種詳細的規(guī)則，不僅包含平臺準(zhǔn)入和退出的相關(guān)條件，也針對平臺內(nèi)交易可能出現(xiàn)的各種問題進行預(yù)先防范。對此，需要平臺依據(jù)專業(yè)知識和資源優(yōu)勢，全面考量并進行精細化的數(shù)據(jù)分析，不能因為個案的數(shù)量稀少就忽視特殊性的存在。

再次，電商平臺行使私權(quán)力應(yīng)當(dāng)強化第三方監(jiān)管進而具有可問責(zé)性。平臺治理與國家干預(yù)之間的沖突，是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)發(fā)展中的問題。平臺治理如果超出了必要的合法與合理的限度，則會有損于互聯(lián)網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)商事行為的發(fā)展，帶來比網(wǎng)絡(luò)無序更為嚴(yán)重的危害性。一方面，對于平臺內(nèi)規(guī)則和條件的制定，可以考慮由相關(guān)監(jiān)管部門委派資質(zhì)較深的律師事務(wù)所進行事前審查，由此在一定程度上保證規(guī)則的合法性和合理性；另一方面，作為公共的交易平臺，電商平臺濫用私權(quán)力的行為應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人對此提出訴訟，法院也應(yīng)當(dāng)基于一定公法理念合理評判，積極尋找實體法規(guī)范基礎(chǔ)，切實履行國家司法監(jiān)督的作用。

最后，以社會責(zé)任理論為基礎(chǔ)探析電商平臺濫用私權(quán)力的公共責(zé)任。由于電商平臺實際擁有“私權(quán)力”這一具有特殊屬性的權(quán)力，導(dǎo)致電商平臺的身份屬性不僅僅是單純私法意義上的企業(yè)法人，因此要求電子商務(wù)平臺承擔(dān)具有特殊內(nèi)容的社會責(zé)任，是正當(dāng)且合理的。這是基于平臺內(nèi)在特征確立的角色定位下必然的規(guī)制結(jié)果。立法者的任務(wù)便在于，在遵循法律一般原理的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一，綜合考量具有公共屬性的平臺內(nèi)部各種因素，科學(xué)合理地設(shè)定具體事關(guān)各方主體權(quán)利義務(wù)的規(guī)則——通過向平臺施加義務(wù)與相應(yīng)責(zé)任，合理保障諸如消費者、商戶、相關(guān)勞動者的合法權(quán)益，維護網(wǎng)絡(luò)空間穩(wěn)定和安全，協(xié)助市場監(jiān)管，發(fā)揮公共管理職能，為國家治理提供支持與幫助。

結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)的融通性使得世界經(jīng)濟開始轉(zhuǎn)向一體化發(fā)展的進程，“權(quán)力”一詞也由此在網(wǎng)絡(luò)空間中承載了多維度的內(nèi)涵。當(dāng)代國家治理結(jié)構(gòu)的變遷讓管理權(quán)實現(xiàn)了一定程度的下沉，由此網(wǎng)絡(luò)平臺的角色定位便由純粹的私法商事主體成為權(quán)力讓渡的重要承載者，平臺所擁有的各種資源優(yōu)勢使其實質(zhì)上擁有了一種全新樣態(tài)的權(quán)力——“私權(quán)力”，平臺利用此種權(quán)力進一步實現(xiàn)了平臺管控的目標(biāo)。通過對私權(quán)力分析，我們可以理解電商平臺在實踐中角色定位和屬性的變遷；進一步地，通過對私權(quán)力的理解，我們還可以探求網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任的基礎(chǔ)與邊界。盡管私權(quán)力這一概念的興起突破了人們的傳統(tǒng)認(rèn)知，但是究其根源，其自身的存在和屬性是符合法律邏輯并具有正當(dāng)性的。但是由于傳統(tǒng)認(rèn)知的偏差，致使國家傳統(tǒng)權(quán)力結(jié)構(gòu)遭受改變的事實并未受到司法實踐和理論界的重視，由此對我國現(xiàn)代社會主義法治建設(shè)帶來了十分巨大的挑戰(zhàn)。唯有轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，妥善運用法治思維，才能在處理這一新興法治困境時尋得良治之策。無論是立法界、實務(wù)界抑或是理論界都應(yīng)當(dāng)借此契機，推進網(wǎng)絡(luò)交易空間中權(quán)力治理的法治轉(zhuǎn)型，遵循治理權(quán)力下沉的邏輯，實現(xiàn)協(xié)同治理、良法治理，在滿足人民群眾在網(wǎng)絡(luò)交易空間的美好生活需要的同時，努力推進國家治理能力與治理體系現(xiàn)代化發(fā)展。